I.
INTRODUCCIÓN:
Un supuesto
recurrente en la casuística judicial es el de los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad pública (intencionalmente nos referimos a todos
los regímenes de prestación de servicios para el Estado, salvo el régimen del
Decreto Legislativo N° 728), quienes al verse despedidos o cesados de forma
incausada o arbitraria por entidades del Estado, para las que han venido
prestando servicios, demandan ante el Poder Judicial su reposición en su puesto
de trabajo.
Ahora, en la
gran mayoría de casos, estos trabajadores solicitan la declaración judicial de
desnaturalización de sus contratos civiles de locación de servicios, o la
invalidez de sus contratos administrativos de servicios (CAS), siendo relevante
estudiar cómo es que la jurisprudencia ha desarrollado lo relativo al trámite
de estos procesos judiciales, y cuál ha sido el sentido de los fallos emitidos
por los tribunales al respecto.
Este pequeño
trabajo se aproximará en un primer término a la revisión de los regímenes laborales a cargo del Estado, sin
detenernos en el caso de los trabajadores contratados bajo el régimen del
Decreto Legislativo N° 728, pues éstos prestan servicios al Estado bajo el
régimen laboral de la actividad privada,
habiéndose producido recientes pronunciamientos jurisdiccionales que generan
una situación de no equivalencia entre éstos y los demás trabajadores que prestan
sus servicios para el Estado, bajo otros regímenes laborales o administrativos,
como son los trabajadores[2]
sujetos a los regímenes de los Decretos Legislativos N° 276, 1157 y de la Ley N°
30057, sobre todo en lo que a declaración de desnaturalización de contratos y
reposición se trata.
Luego nos
detendremos en el estudio, precisamente, de los precedentes judiciales, de
forma y fondo, referidos a las demandas
de los trabajadores públicos, en las que se pretende la declaración judicial de
desnaturalización de sus contratos, o la invalidez de los mismos, en el caso de
los CAS, reclamando su reposición como trabajadores con vínculo laboral a plazo
indeterminado; siendo que, dentro de estos precedentes judiciales, pondremos
énfasis en la vía procedimental específica para la tramitación de sus
pretensiones, la inexigibilidad del agotamiento de la vía administrativa en
este tipo de casos, en la aplicación de la Ley N° 24041, en los supuestos de
invalidez del contrato CAS, hasta llegar, finalmente, al precedente vinculante
del Tribunal Constitucional, emitido en el expediente N° 5057-2013-PA/TC, y su
relación con el empleo público.
II.
EL RÉGIMEN
LABORAL DE LA ACTIVIDAD PÚBLICA:
Hay que señalar nuevamente
que, excluyendo los casos de contratación de personal para laborar para el
Estado, bajo los alcances del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR,
o régimen laboral de la actividad privada, del que también se vale el Estado
para contratar personal, en la entidades que así lo tienen previsto[3]; los
que indicaremos a continuación, son los regímenes laborales para los
prestadores de servicios a favor del Estado.
2.1.El Decreto Legislativo N° 276 y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N° 005-90-PCM:
El 24 de marzo
de 1984 se publica en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N°
276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, norma legal que establece los
principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los
deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable,
prestan servicios de naturaleza permanente en la administración pública
(artículo 1).
Esta misma norma
establece, en su artículo 2, que no están comprendidos en la Carrera
Administrativa los servidores públicos contratados (hoy entendemos que ésta
referencia excluye de la Carrera Administrativa a los servidores contratados
bajo el régimen del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral), los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza; asimismo, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, y los trabajadores de la empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta.
Es importante
entender que la Carrera Administrativa se estructura por grupos y niveles, y
que los cargos no forman parte de la misma (artículo 8); los grupos
ocupacionales que la conforman son (artículo 9): el grupo de los profesionales
(servidores con título profesional o grado académico [Bachiller, Maestro o
Doctor[4]]
reconocido por la Ley Universitaria), el grupo de los técnicos (servidores con
formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o
experiencia técnica reconocida) y el grupo de los auxiliares (servidores con
instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de
apoyo). Precisa la norma que la sola tenencia de título, diploma, capacitación
o experiencia no implica pertenencia al grupo profesional o técnico, sino se ha
postulado expresamente para ingresar a estos.
Este Decreto
Legislativo fue reglamentado a través del Decreto Supremo N° 005-1990-PCM, Reglamento
de la Carrera Administrativa, publicado en El Peruano el 18 de enero de 1990.
El artículo 3 de esta norma reglamentaria establece el concepto de servidor
público, debiendo entenderse por servidor público al ciudadano en ejercicio que
presta servicios en entidades de la Administración Pública con nombramiento o
contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal
y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.
Se establece que
el servidor nombrado tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada.
Asimismo, el
artículo 28 del Reglamento establece que el ingreso a la Administración Pública
en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de
naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso.
El artículo 38
estipula que las entidades de la Administración Pública sólo podrán contratar
personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental (obra o
actividad determinada, proyectos de inversión o proyectos sociales, reemplazo
de personal permanente impedido de prestar servicios por un plazo determinado),
sin necesidad de concurso público de méritos para la contratación; del mismo
modo, el artículo 39 establece que la contratación de un servidor para labores
de naturaleza permanente es excepcional, procediendo solo en caso de necesidad
debidamente fundamentada.
Estas son, pues,
las normas principales que regulan el trabajo dentro del régimen laboral de la
denominada Carrera Administrativa, no obstante, es pertinente resaltar, tal
como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la STC N° 2616-2004-AC[5],
que, a través del Decreto Supremo N° 051-1991-PCM, se han fijado los niveles
remunerativos de la Carrera Administrativa, los mismos que han sido
establecidos en la siguientes escalas:
·
Escala N° 1: Funcionarios y
directivos
·
Escala N° 2: Magistrados del Poder
Judicial
·
Escala N° 3: Diplomáticos
·
Escala N° 4: Docentes universitarios
·
Escala N° 5: Profesorado
·
Escala N° 6: Profesionales de la
Salud
·
Escala N° 7: Profesionales
·
Escala N° 8: Técnicos
·
Escala N° 9: Auxiliares
·
Escala N° 10: Escalafonados,
administrativos del Sector Salud
·
Escala N° 11: Personal comprendido en
el Decreto Supremo Nº 032-1-91-PCM (Establece compensaciones económicas para
funcionarios y directivos del Estado, Superintendente de la SUNAT, entre otros, por ejemplo).
Nótese la
diferencia entre los niveles remunerativos establecidos por el Decreto Supremo
N° 051-1991-PCM[6]
(dentro de los cuales se incluyen, en las escalas 7, 8 y 9, a los profesionales,
técnicos y auxiliares, respectivamente) y entre los grupos ocupacionales establecidos
en el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, que comprenden, precisamente,
a los profesionales, a los técnicos y a los auxiliares; es decir, dentro de los
niveles remunerativos establecidos se ha considerado a los profesionales,
técnicos y auxiliares, como escalas independientes de las otras 08 escalas reconocidas,
como si los Docentes Universitarios, los Profesionales de la Salud o los
Magistrados del Poder Judicial no estuviesen comprendidos en el grupo
ocupacional de los profesionales, lo que resulta a todas luces incoherente y
contario al Principio de Institución Única y de Sistema Único de
Remuneraciones, establecido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa;
discusión que, sin embargo, excede los temas de este artículo.
2.2.Decreto Legislativo N° 1057 y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, y modificado por
Decreto Supremo N° 065-2011-PCM:
El 28 de junio
de 2008 se publica en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo
N°1057, que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
Servicios, más conocido como régimen CAS.
La citada norma legal
establece que el CAS constituye una modalidad especial propia del derecho
administrativo y privativa del Estado; los CAS no se encuentran sujetos a la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad
privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales
(artículo 3).
El régimen
especial CAS es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo
N° 276, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales;
asimismo a las actividades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad
privada, con excepción de las empresas del Estado (artículo 2).
El artículo 5
establece que el CAS se celebra a plazo determinado y es renovable; asimismo,
el artículo 6 dispone que la jornada máxima de prestación de servicios a la
semana de los servidores CAS es de 48 horas, por 24 horas continuas de descanso
en el mismo período; descanso de 15 días calendarios por año cumplido;
afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD; así como la
afiliación al Sistema Nacional o al Sistema Privado de Pensiones.
Este régimen
especial tiene por objeto el reconocimiento de algunos derechos y beneficios
sociales a favor de las personas que prestan servicios a favor del Estado,
abaratando costos para el empleador, sin considerar a los prestadores del
servicio como empleados públicos ni como trabajadores del Estado bajo el
régimen laboral privado.
El régimen del
CAS fue implementado para evitar mayores vulneraciones a los derechos de los
prestadores de servicios a favor del Estado, quienes eran contratados como
locadores de servicios, pero para prestar servicios de naturaleza no autónoma
dentro de las entidades públicas, con horario de trabajo y bajo condiciones de
subordinación, sin ningún beneficio social. Es particularmente ejemplificativo
de esta situación que en las disposiciones complementarias finales de la norma que
comentamos se equipare el régimen del CAS a lo que hasta ese momento era la
contratación de personas a través de servicios no personales.
A través del
Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el
25 de noviembre de 2008, se reglamenta el Decreto Legislativo N° 1057, que
desarrolla, entre otros aspectos, lo relativo al procedimiento de contratación
del CAS.
A través del
Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el
27 de julio de 2011, se modifica el antedicho Reglamento, modificándose el
artículo 5, y precisando que la duración del contrato no puede ser mayor al
período que corresponde al año fiscal respectivo, dentro del cual se efectúa la
contratación; no obstante, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas
veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades, pero cada
prórroga o renovación no puede exceder
del año fiscal y debe formalizarse por
escrito antes del vencimiento del plazo del contrato o de la prórroga o
renovación anterior.
La norma
establece que, en caso el trabajador continué laborando después del vencimiento
del contrato, sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación,
el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo
plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponda a los funcionarios o servidores que generaron
tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al
trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no
menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato.
Se agrega al
reglamento el artículo 8-A que reconoce para los trabajadores CAS el permiso
por lactancia materna y la licencia por paternidad.
El régimen CAS
ha generado polémicas, las mismas que se han visto judicializadas, y han
merecido pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema, sobre los mismos nos detendremos más adelante.
2.3.Ley N° 30057 y su Reglamento General,
aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM:
El 04 de julio
de 2013 se publica en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil, cuyo objeto es establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan
servicios en las entidades públicas del Estado (artículo I).
Entre los
Principios de esta norma destaca el de Mérito, por el cual se declara que el
régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión,
mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud,
desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes
y servidores civiles (literal d, del artículo II).
El artículo 2 de
esta norma clasifica a los servidores civiles de las entidades públicas en los
siguientes grupos: a) Funcionario Público (representante
político o cargo público representativo que ejerce funciones de gobierno en la
organización del Estado, que dirige e interviene en la conducción de la
entidad, así como en la aprobación de políticas y normas); b) Directivo Público
(servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organización, dirección
y toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto
especial, comprendiéndose dentro de este grupo a los vocales de los Tribunales
Administrativos); c) Servidor Civil de Carrera
(realiza funciones directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones
sustantivas y de administración interna de una entidad); d) Servidor de Actividades
Complementarias (realiza funciones directamente vinculadas al
cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración de una entidad); y,
e) Servidor de Confianza (forma parte del entorno directo e
inmediato de los funcionarios públicos y cuya permanencia en el Servicio Civil
está determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que lo
designó, puede formar parte de cualquiera de los grupos señalados, y su ingreso
no requiere concurso público de méritos).
En el caso del
ingreso al Servicio Civil se establece el proceso de selección como el
mecanismo de incorporación al grupo de Directivos Públicos, Servidores Civiles
de Carrera, y Servidores de Actividades Complementarias. La finalidad de este
proceso es seleccionar a las personas más idóneas para el puesto sobre la base
del mérito, competencia y transparencia, garantizando la igualdad en el acceso
a la función pública (artículo 8).
La Primera
Disposición Complementaria Final de la norma establece que no están
comprendidos en los alcances de la Ley los trabajadores de las empresas del
Estado, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el
Congreso de la República, la SUNAT, la SBS, la Contraloría General de la
República, tampoco los obreros de los gobiernos locales y regionales, ni los
servidores sujetos a carreras especiales, dentro de las que se incluyen a los
incluidos en la Ley del Servicio Diplomático (N° 28091), Ley Universitaria (N°
23733[7]),
Profesionales de la Salud (N° 23536), Reforma Magisterial (N° 29994), Oficiales
de las Fuerzas Armadas (N° 28359), Policía Nacional del Perú (Decreto
Legislativo N° 1149), Carrera Especial Pública Penitenciaria (N° 29709),
Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 052) y Poder Judicial (N° 29277).
Por su parte, la
Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley establece que la
implementación del régimen de la Ley del Servicio Civil se realiza
progresivamente y concluye en un plazo máximo de seis años.
Por último, la
Cuarta Disposición Complementaria Transitoria establece que, independiente del
procedimiento de implementación del Régimen del Servicio Civil por entidades
públicas, los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos N°
276, 728 y 1057, pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso público
de méritos, al nuevo régimen, sin ser necesario renunciar antes al régimen de
origen.
A través del
Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el
13 de junio de 2014, se aprueba el Reglamento General de la Ley N° 30057.
III.
VÍA
PROCEDIMENTAL ESPECÍFICA EN EL CASO DEL DESPIDO DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS E
INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS CAS:
La razón por
la cual, en la parte previa de este
trabajo nos hemos detenido en la descripción general de los regímenes laborales
a cargo del Estado es que, con motivo del II Pleno Jurisdiccional Supremo en
Materia Laboral, del año 2014, los Jueces Supremos Integrantes de las Salas de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, y ante la pregunta de: cuál
es la vía procesal judicial pertinente para aquellos trabajadores sujetos al
régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276 y los trabajadores
amparados por la Ley N° 24041); trabajadores que inicien y continúen su
prestación de servicios suscribiendo contratos administrativos de servicios
(Decreto Legislativo N° 1057); y, trabajadores incorporados a la carrera del servicio
civil al amparo de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil.
Han establecido
que: En aquellos distritos judiciales en
los que se encuentre vigente la Ley N° 26636, la vía procesal será la del
proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en la Ley
N° 27584; y, en aquellos distritos judiciales en los que se encuentre vigente
la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, la vía procesal será la del
proceso contencioso administrativo, conforme lo establece el artículo 2, numeral
4 de la misma[8].
Como puede
verse, y más allá de haberse determinado que en el caso de los trabajadores del
sector público, CAS y los de la carrera de servicio civil, la vía procedimental
específica para la tramitación de sus pretensiones es la del proceso
contencioso – administrativo, la Corte Suprema ha ubicado a estos dentro de un
mismo grupo de interés.
Ahora, en el
caso de las pretensiones de invalidez del contrato CAS, este mismo Pleno
Jurisdiccional establece que, en el caso de los trabajadores que inician su prestación de servicios sujetos a contratos modales (Decreto Legislativo N°
728) o contratos de servicios no personales (SNP), en una entidad pública bajo
el régimen laboral de la actividad privada o mixta, y que posteriormente
suscribieron contratos CAS, deben tramitar su demanda de invalidez en la vía
del proceso ordinario laboral[9].
Asimismo, en el
caso de los trabajadores que iniciaron su
prestación de servicios sujetos a contratos temporales o contratos SNP, en una
entidad pública cuyo régimen laboral sea exclusivamente el régimen de la
actividad pública (Decreto Legislativo N° 276), y que posteriormente
suscribieron contratos CAS, deben tramitar su demanda de invalidez en la vía
del proceso contencioso administrativo.
En ese orden de
ideas, podemos concluir que todas las pretensiones de los trabajadores públicos
(276, CAS y servicio civil) son tramitables en la vía del proceso contencioso – administrativo;
no obstante ello, en el caso de las pretensiones de invalidez de los contratos
CAS, dependiendo del régimen laboral de la entidad pública contratante o del
régimen aplicable al trabajador (por ejemplo el caso de los obreros en las
municipalidades), la vía procesal será la del proceso contencioso –
administrativo (276) o la del proceso ordinario laboral (728 – recordando en
este caso la llamada a pie de página N° 09); ahora, cuando una entidad pública regula
el régimen laboral de sus trabajadores de manera mixta (728 y 276), y no es
posible determinar el régimen del demandante, la demanda de invalidez de
contrato CAS debe tramitarse en la vía del proceso ordinario laboral,
entendiendo que la reincorporación debe hacerse al régimen laboral privado
(728), con la salvedad del precedente Huatuco.
En este punto
hay que recordar que en la STC N°
614-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado: en el proceso de amparo no corresponde
analizar si con anterioridad a la suscripción de los contratos administrativos
de servicios, los diversos contratos que habría suscrito el demandante fueron
desnaturalizados, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación
de fraude constituiría un período independiente del inicio del contrato
administrativo de servicios, que es constitucional.
Ahora, el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional que hemos glosado en el párrafo
precedente, parece obligar al demandante de ese proceso de amparo a acudir a la
vía ordinaria para demandar la invalidez de su contrato CAS, en cuyo caso la
Corte Suprema en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, y ante
la interrogante ¿En qué casos existe
invalidez de los contratos CAS? Ha señalado como respuesta:
Existe invalidez
de los contratos CAS, cuándo se verifica que previo a la suscripción de
contratos CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado
por desnaturalización de la contratación modal empleada o reconocimiento de una
relación laboral de tiempo indeterminado encubierta (en el primer supuesto,
cuando se contrataba a un trabajador bajo modalidad para realizar labores de
naturaleza permanente; y en el segundo supuesto, cuando se contrataba a un
trabajador por locación de servicios para realizar labores de trabajadores de
la entidad[10]).
Asimismo, es
opinión de este autor que, cuando se reclama en el proceso de amparo
desnaturalización de contratos, anteriores a la suscripción de un posterior
contrato CAS en la misma entidad demandada, la demanda de amparo deviene en
improcedente por ser constitucional el régimen CAS, dejándose a salvo el
derecho del demandante para acudir a la vía ordinaria, según el régimen de
contratación que le corresponda al demandante, en cuyo caso deberá demandar la
declaración judicial de invalidez de los respectivos contratos CAS, bajo el
supuesto que previo a la suscripción de contratos CAS, el trabajador tenía una
relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la
contratación modal empleada o reconocimiento de una relación laboral de tiempo
indeterminado encubierta.
Ahora, veremos
más adelante que estas pretensiones de declaración de invalidez de contratos
CAS, cuando a ellas se acumule la pretensión de reposición, quedarán
supeditadas al régimen laboral en el que pretenda reincorporarse el demandante,
en aplicación del precedente Huatuco.
Finalmente, la
Corte Suprema ha señalado en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia
Laboral que si el trabajador inicia sus
servicios suscribiendo contratos CAS pero continua prestando los mismos sin
suscribir nuevo contrato CAS, no existe invalidez de los contratos CAS
suscritos; sin embargo, ésta circunstancia no origina la prórroga automática
del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación laboral posterior fue o
es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada (recordando una vez más
la salvedad del precedente Huatuco, en el caso de los trabajadores que
pretendan reposición dentro del régimen laboral de la actividad privada).
IV.
INEXIGIBILIDAD
DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA
EN EL CASO DEL DESPIDO DE HECHO DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS:
Al respecto, la
Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, al resolver la Casación N°
8312-2012-Cajamarca, estableció que en el despido, configurado por la vía de
hecho y ejecutado de manera inmediata, no resulta necesario el agotamiento de
la vía previa.
En el caso que
se comenta, el demandante planteó como pretensión de su demanda la declaración
contraria a derecho y el cese de una actuación material no sustentada en acto
administrativo; en consecuencia se disponga su reincorporación en su centro de
trabajo, como Asistente Técnico del Laboratorio de Suelos de la Subgerencia de
Estudios y Proyectos – Gerencia de Infraestructura de la Municipalidad
Provincial de Cajamarca (nótese que el demandante, dada su condición de
empleado del gobierno local demandado, planteó su demanda en la vía del proceso
contencioso – administrativo, por ser un trabajador dentro del régimen laboral
de la carrera pública, de conformidad a lo establecido en el primer párrafo del
artículo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades).
Luego del traslado
de la demanda, la emplazada interpone la excepción de falta de agotamiento de
la vía administrativa, bajo el argumento que el demandante no habría anexado a
su demanda la carta notarial con la que debería haber dado inicio a la vía
administrativa, ni habría adjuntado el acto administrativo con el que se agota
la misma.
Aunque en
primera y segunda instancia la excepción interpuesta fue amparada, el Supremo
Tribunal, en la Casación que se comenta, señaló que: Ante una actuación material que no se sustenta en un acto
administrativo, conocido en doctrina como “vía de hecho” resulta innecesario
exigirle al administrado el agotamiento de la vía administrativa,
independientemente que dicha actuación impugnable no se encuentre contemplada
expresamente en las causales de inexigibilidad del agotamiento de la vía
administrativa a que se refiere el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la
Ley N° 27584.
V.
DERECHO A
ESTABILIDAD LABORAL EN APLICACIÓN DE LA
LEY N° 24041:
La Ley N° 24041,
fue publicada en el Diario Oficial el 28 de diciembre de 1984, y establece en
su artículo 1 que:
Los servidores públicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo
V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en
él, sin perjuicio de lo dispuesto el artículo 15 de la misma ley.
Asimismo, el
artículo 2 de esta norma señala:
No están comprendidos en los beneficios de la
presente ley los servidores públicos contratados para desempeñar: 1. Trabajos
para obra determinada; 2. Labores en proyectos de inversión, proyectos
especiales, en programas, y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales,
siempre y cuando sean de duración determinada; 3. Labores eventuales o
accidentales de corta duración; 4. Funciones políticas o de confianza.
Ahora, en
reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que corresponde
la aplicación de la Ley N° 24041 (entre muchas otras la STC N° 2173-2003-AA/TC),
a aquellos trabajadores del Estado que en una entidad que regula la relación
laboral con sus trabajadores, dentro del régimen laboral público (Decreto
Legislativo N° 276), hayan realizado
labores de naturaleza permanente y que dichas labores se hayan efectuado por
más de un año ininterrumpido antes de la fecha de cese.
Similar criterio ha sido señalado por la Corte Suprema, por
ejemplo, en las Casaciones N° 2961-2010-Cusco y 4161-2010-Cusco.
Ahora, respecto al requisito de haber prestado servicios por
más de un año ininterrumpido, la Corte Suprema ha establecido, en la Casación
N° 2621-2010-Junín, que no existe falta de continuidad laboral en contratos no
suscritos el día uno de cada mes sino en los días dos, tres o cuatro del mes en
que se suscriben, al no presentarse una interrupción real, pues ello obedecería
a un formalismo de la entidad empleadora de suscribir los contratos en día
hábil, más aún, si de los medios de prueba se deduce que la labor desarrollada ha
sido continua e ininterrumpida.
Asimismo,
en la Casación N° 1774-2010-Cusco (y también en la Casación N° 5807-2009-Junín,
que constituye precedente vinculante a este respecto), la Corte Suprema ha
señalado que las
breves interrupciones de los servicios prestados por servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter
ininterrumpido de los referidos servicios, si dichas soluciones de continuidad
han sido invocadas por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho
del trabajador a la protección frente al despido que le brinda la Ley N° 24041,
siendo que dichos servidores no pueden ser cesados ni destituidos sino por las
causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción
al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 15 dela misma ley.
Esto guarda
concordancia con lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC N°
1084-2004-AA/TC, en la que consideró que las breves interrupciones de los
servicios prestados para impedir que surta efecto la Ley N° 24041 constituyen
interrupciones tendenciosas, que no afectan la consideración de las labores
como ininterrumpidas.
Sin perjuicio de
lo ya señalado, hay que recordar también que la Corte Suprema (4161-2010-Cusco) ha señalado que la Ley Nº 24041 no impone a la entidad
pública incorporar a una persona a la carrera administrativa para lo cual sí se
requiere ingresar por concurso público, para gozar de todas las prerrogativas
que la norma reconoce a los trabajadores nombrados; por tanto sólo corresponde
a los trabajadores contratados todos los beneficios que la norma expresamente
señala les otorguen y los inherentes a la prestación de servicios como son:
Inclusión de Planillas, Vacaciones y Aguinaldos incluidos en el capítulo IV y V
del Decreto Legislativo Nº 276.
Finalmente, en la STC N° 4970-2012-AA/TC, el Tribunal
Constitucional estableció que cuando se ha dispuesto la aplicación a un caso
concreto de la Ley N° 24041, a través de una sentencia judicial con autoridad
de cosa juzgada, el demandante solo puede ser repuesto como trabajador contratado
bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 y la Ley Nº 24041, mas
no como locador de servicios, ni como trabajador CAS, ya que la suscripción de
estos últimos contratos contraviene en forma expresa el mérito de la aludida
sentencia.
VI.
PRECEDENTE
HUATUCO Y SU APLICACIÓN A LOS TRABAJADORES PÚBLICOS COMPRENDIDOS EN EL RÉGIMEN
LABORAL PÚBLICO:
El
Tribunal Constitucional, en reciente jurisprudencia (STC N° 5057-2013-PA/TC),
con carácter vinculante, ha señalado que en los amparos contra la
Administración Pública, en los que se pretenda la reposición a plazo
indeterminado por desnaturalización de un contrato temporal o contrato civil,
dentro del régimen laboral regulado por el TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado
por Decreto Supremo N° 003-1997-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, deberá verificarse que se haya realizado un concurso público de
méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada,
para que así se pueda ordenar la reposición.
Como
puede verse, luego del precedente del Tribunal Constitucional, estemos o no
ante un proceso de amparo, las demandas en las que se pretenda la reposición
dentro del régimen laboral privado (728) deben ser declaradas improcedentes, salvo
que se acrediten dos circunstancias, que deben concurrir de modo copulativo:
a.
Haber ingresado a laborar para el Estado
por concurso público de méritos.
b. Que
este concurso público de méritos se haya realizado respecto a una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada.
Hay
que señalar que incluso en el caso de demandas de invalidez de contratos CAS,
en las que se pretenda la reposición del demandante, y cuando a los recurrentes
al Órgano Jurisdiccional les hubiese correspondido ser repuestos en el régimen
del Decreto Legislativo N° 728 (hipotéticamente antes del precedente), debe
aplicarse el referido criterio, por ser de observancia obligatoria, y por la importancia
de la meritocracia en el acceso y permanencia en la Administración Pública, la
misma que no sólo constituye un principio consustancial del derecho de acceso a
la función pública en condición de igualdad, sino también una exigencia que
vincula constitucional y legalmente de forma ineludible a todos.
Finalmente,
se ha señalado en algunas sentencias de Salas Superiores de diversas Cortes
Superiores del país que este precedente no sería aplicable a los obreros
municipales, pues estos realizan labores preponderantemente manuales, sin estar
obligados a someterse al tipo de concurso que se les exige a los empleados
públicos, así como a los trabajadores de las empresas estatales, dado que no se
encontrarían comprendidos en la función pública.
En
ambos casos discrepamos, lo que ahondaremos en un nuevo artículo, limitándonos
a señalar ahora que estas consideraciones de las aludidas sentencias de Salas
Superiores, solo tienen en cuenta el primer supuesto para la reincorporación de
trabajadores al régimen del Decreto Legislativo N° 728, pero no el segundo, que
incluso ha sido señalado por el Tribunal Constitucional en la misma sentencia,
en el fundamento jurídico N° 15: En consecuencia,
teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer que
cuando los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, sean
aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados
en el sentido de que el ingreso de
nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una
relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para
ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de
gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona
haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada (énfasis añadido).
Finalmente, hay
que señalar que en el caso que la reincorporación del trabajador sea dentro del
régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, no será de aplicación el
precedente Huatuco, pues en dicho caso no estaremos ante el supuesto de la STC N° 5057-2013-PA/TC, aplicable
únicamente a las demandas en las que se pretenda la desnaturalización de los
contratos suscritos con el Estado y la reincorporación al régimen laboral
regulado por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
VII.
CONCLUSIONES:
·
Urge
voluntad política para uniformizar los distintos regímenes en los que se presta
servicios a favor del Estado, debiendo dársele preponderancia a la Ley del
Servicio Civil, orientada en el Principio de Meritocracia.
·
En
el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral del año 2014, y más allá
de haberse determinado que en el caso de los trabajadores del sector público,
CAS y los de la carrera de servicio civil, la vía procedimental específica para
la tramitación de sus pretensiones es la del proceso contencioso –
administrativo, la Corte Suprema ha ubicado a estos dentro de un mismo grupo de
interés.
·
La
vía procedimental específica en caso de demandas de invalidez de contratos CAS
dependerá del régimen laboral aplicable al demandante (público: proceso contencioso
administrativo – privado: proceso laboral).
·
Existe
invalidez de los contratos CAS, cuándo se verifica que previo a la suscripción
de contratos CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo
indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada o
reconocimiento de una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta.
·
Si
el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contratos CAS pero continua
prestando los mismos sin suscribir nuevo contrato CAS, no existe invalidez de
los contratos CAS suscritos; sin embargo, ésta circunstancia no origina la
prórroga automática del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación
laboral posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada.
·
En
el despido configurado por la vía de hecho, y ejecutado de manera inmediata, no
resulta necesario el agotamiento de la vía administrativa.
·
La
aplicación de la Ley N° 24041 implica que el servidor público contratado para
realizar labores de naturaleza permanente y que tenga más de un año
ininterrumpido de servicios, solo puede ser cesado previo procedimiento
administrativo sancionador; asimismo, que las interrupciones tendenciosas de
los servicios (solo por algunos días del año) no afectan el carácter continuo
del servicio; no obstante, los beneficiarios de esta Ley no ingresan a la
carrera administrativa, pues no han concursado para ello.
·
El
precedente Huatuco ha dispuesto que en el caso de demandas contra la Administración Pública, en los que se pretenda la
reposición a plazo indeterminado por desnaturalización de un contrato temporal
o contrato civil, dentro del régimen laboral regulado por el TUO del Decreto
Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-1997-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, deberá verificarse que se haya
realizado un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada, para que así se pueda ordenar la reposición,
esto incluye los casos de demandas de invalidez de contratos CAS, cuando la
reposición se efectuaría dentro del régimen laboral 728.
[1] Juez Titular
Especializado en lo Civil de Huamanga – Corte Superior de Justicia de Ayacucho;
Abogado, Magíster en Derecho y Ciencias Políticas – con Mención en Derecho
Civil y Comercial y Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Huánuco
(UDH); Economista por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV);
Bachiller en CCSS – Especialidad Sociología por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos (UNMSM); Estudios de Posdoctorado en Ciencias por la Universidad
Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco (UNHEVAL); Estudios Técnicos para
Entrenador Profesional de Fútbol en la Escuela de Entrenadores de Fútbol de
Lima (ESEFUL). Docente Universitario de pregrado en la Universidad Alas
Peruanas y en la UPCI – Ayacucho, y de posgrado en la UNSCH.
[2] Decimos
trabajadores en general, por considerar que el régimen CAS es en realidad un
régimen laboral disminuido, en lo que se refiere a los derechos de los
empleados públicos, no obstante conocer que la norma que regula este régimen
especial, establece que el mismo constituye una modalidad especial propia del
derecho administrativo y privativa del Estado; y que los CAS no se encuentran
sujetos a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de
la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas
especiales, con lo que, obviamente, no estamos de acuerdo.
[3] Por ejemplo, según
lo establecido en el segundo párrafo del artículo 37 de la Ley N° 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades, los obreros que prestan sus servicios a las
municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho
régimen; obviamente esta norma hace clara referencia al régimen laboral
regulado por el Decreto Legislativo N° 728. Ahora, en el caso de los
funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral
general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Especial atención requiere la
consideración de los choferes o conductores de las Municipalidades o Gobiernos
Locales, pues tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la STC
N° 3918-2011-PA/TC (F. J. N° 02)[3]:
El recurrente desempeñó el cargo de
chofer de vehículo; por consiguiente, tuvo la condición de obrero municipal.
Asimismo, comenzó a laborar en
la municipalidad emplazada el 1 de octubre del 2007, es decir, cuando ya había
sido modificado el artículo 52.º de la Ley N.º 23853, Ley Orgánica de
Municipalidades, por el artículo único de la Ley N.º 27469, publicada en el
diario oficial El Peruano el 1
de junio de 2001, que establece lo siguiente: “(...) Los obreros que prestan sus servicios a las
municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, reconociéndoseles los derechos y beneficios inherentes a
dicho régimen (...)”;
por lo tanto, tuvo la condición de obrero municipal sujeto al régimen laboral
de la actividad privada. En ese
sentido, de acuerdo al pronunciamiento glosado, debe concluirse que los
choferes de los gobiernos locales son trabajadores considerados dentro del
régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo N° 728.
Por el contrario, el artículo 44,
primer párrafo, de la Ley N° 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, establece que los
funcionarios y servidores a cargo de los Gobiernos Regionales se sujetan al
régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
[4] Según los artículos
22, 24 y 116, de la derogada Ley Universitaria N° 23733, y el artículo 44 de la
Vigente Ley Universitaria N° 30220, las universidades confieren u otorgan los
grados académicos de Bachiller, Maestro y Doctor.
[5] Con motivo del
recurso de agravio constitucional interpuesto por Amado
Nelson Santillán Tuesta, en
el trámite de su demanda de cumplimiento contra el Director Regional de Educación del
Consejo Transitorio de Administración Regional de Amazonas, solicitando el
cumplimiento de la Resolución de Gerencia General Regional N.º 118-2003-GGR,
mediante la cual se establecen los criterios de aplicación y ejecución del pago
de la bonificación dispuesta por el Decreto de Urgencia N.º 037-94, con
referencia también al Decreto Supremo N° 019-94-PCM.
[6] Actualmente estos
niveles remunerativo sirven, simplemente, como ordenamiento jerárquico dentro
de cada escala (por citar dos casos, Magistrados del Poder Judicial [Escala N°
2] o Docentes Universitarios [Escala N° 04]), pues en el tema remunerativo este
Decreto Supremo se ha sido modificando a lo largo del tiempo (por ejemplo, en
el caso de los Jueces se ha emitido el Decreto Supremo N° 368-2014-EF, que
establece los haberes de los Magistrados del Poder Judicial).
[8] Este artículo establece la competencia de los Juzgados Especializados
de Trabajo en los procesos contencioso administrativos, conforme a la ley de la
materia, en el caso de las pretensiones originadas en las prestaciones de
servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad
social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la
autoridad administrativa de trabajo.
[9] Más adelante
veremos como el precedente Huatuco ha afectado esta regla establecida por la
Corte Suprema en el Pleno bajo comentario.
[10] En ambos casos hay
que recordar la salvedad de la aplicación del precedente Huatuco, si se trata
de trabajadores que pretenden reincorporación dentro del régimen laboral de la
actividad privada)
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